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L’ordonnance du 13 juin 2008 facilite le recours à la titrisation, tant pour l’acquisition que pour la gestion de créances bancaires par des établissements non bancaires.

Certains fonds d’investissement commencent à exploiter les potentialités d’intervention de cette réforme, notamment par le rachat de dettes LBO décotées. Si les banques ne semblent pas pour le moment souhaiter céder leurs créances, ces fonds anticipent que la situation devrait changer en raison de la persistance des difficultés économiques.

La question se pose de savoir si une telle situation pourrait également exister dans le secteur immobilier, par la constitution de fonds communs de titrisation spécialisés dans le rachat et la gestion de créances immobilières. En effet, il existe des similarités entre les créances LBO et les créances immobilières telles que l’augmentation récente des encours, des taux de défaut notamment par le non respect de « covenants » et de la déconnection entre l’origination et la détention des crédits.

Afin de répondre à cette question, il convient de reprendre les principaux points de la réforme de la titrisation en France.

Les principaux axes de cette réforme sont les suivants :

La réforme a ouvert aux sociétés de gestion de portefeuille la possibilité de gérer des organismes de titrisation. Auparavant, seules cinq entités étaient habilitées à gérer des organismes de titrisation. Les sociétés d’asset management immobilier peuvent donc désormais solliciter auprès de l’AMF un agrément de société de gestion de portefeuille prévoyant la gestion de créances immobilières dans le cadre d’un fonds commun de titrisation.
Les contraintes de gestion des créances ont été assouplies :
En effet, les organismes de titrisation peuvent désormais céder des créances non échues ou déchues de leur terme. Il s’agit donc d’une limitation importante au monopole bancaire.

Par ailleurs, les restrictions relatives à l’entité pouvant être recouvreur des créances ont été supprimées. Ainsi, le recouvrement des créances peut être confié à une entité non bancaire, de type « asset manager », ce qui revêt un intérêt pratique important en matière immobilière. Le recouvreur peut donc gérer les créances comme une banque en passant tous accords avec les débiteurs ou leurs garants, puis en décider éventuellement la cession.

Par ailleurs, les règles relatives au recours à l’emprunt ont été assouplies et les modes de cession des créances ont été élargis.

Concernant l’octroi de garanties, l’organisme de titrisation pourra prévoir des remises en pleine propriété, opposables aux tiers sans formalités, de valeurs ou instruments financiers ou constituer des suretés sur de tels biens. L’organisme de titrisation de titrisation pourra aussi nantir ses créances.
L’ordonnance a également créé, aux côtés du fonds commun de titrisation, la société de titrisation ayant la personnalité morale, afin d’éviter toute pénalisation fiscale attachée aux opérations de transferts de créances étrangères à un véhicule de refinancement français.
Enfin, les actifs titrisables ont été élargis, en particulier aux créances futures, ce qui permet désormais de céder à un fonds de titrisation des créances résultant de contrats de crédit-bail.

Le nouveau régime issu de l’ordonnance du 13 juin 2008 permet de réaliser des opérations de titrisation de créances immobilières avec une grande souplesse. La possibilité de gérer des créances immobilières sans disposer du statut bancaire est un résultat inattendu de cette réforme, qui n’aurait sans doute pas été décidé si cette réforme était intervenue avant la crise de septembre 2008.

La sortie de la crise immobilière des années 1993 à 1995 a été facilitée par les programmes de cession de créances immobilières par les banques. Même si la situation est différente dans la présente crise, on peut anticiper un résultat similaire dans le contexte actuel. Reste à savoir si et quand les banques cèderont leurs créances immobilières.

Stéphane Illouz
Avocat Associé, cabinet Reed Smith