L’article L. 112-2 du Code monétaire et financier interdit toute clause prévoyant des indexations fondées sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties.

Il autorise a contrario les indexations qui répondent à cette condition d’une relation directe, ce texte réputant par ailleurs en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti, toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction publié par l’Institut national des statistiques et des études économiques.

L’article L. 112-2 du Code monétaire et financier répute également en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti, pour des « activités commerciales ou artisanales définies par décret », toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC), indice créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l’économie. L’article D. 112-2 du Code monétaire et financier précise que ces activités sont les activités commerciales, y compris celles exercées par les artisans, et ont été expressément exclues les activités commerciales exercées dans des locaux à usage exclusif de bureaux, y compris les plates-formes logistiques, ainsi que les activités industrielles au sens de l’article L. 110-1, 5°, du code de commerce.

Le législateur avait tenté à deux reprises (loi n° 2009-1673, 30 décembre 2009, de finances pour 2010 et loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée) de créer, et de rendre conforme aux dispositions relatives aux clauses d’indexation, un indice spécifique aux activités économiques autres que celles visées à l’article D. 112-2 du Code monétaire et financier, à savoir l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT). Les articles de ces lois relatifs à cet indice avaient toutefois été censurés par le Conseil constitutionnel en raison de l’absence de lien entre leurs dispositions et l’objet desdites lois.

L’article 63 de la loi du 17 mai 2011 ajoute un nouvel alinéa à l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier qui dispose que « est également réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble toute clause prévoyant, pour les activités autres que celles visées au premier alinéa ainsi que pour les activités exercées par les professions libérales, une indexation sur la variation de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques dans des conditions fixées par décret ».

Ce nouvel indice concerne en conséquence toutes les activités autres que les activités commerciales ou artisanales définies à l’article D. 112-2 du Code monétaire et financier. Sont également visées les activités exercées par les professions libérales. En outre, l’article 63 a ajouté, concernant les activités pour lesquelles l’ILC peut être stipulé, les activités « artisanales » (déjà antérieurement visées par l’article D. 112-2 du Code monétaire et financier).

L’ILAT sera publié dans des conditions qui seront fixées par décret.

L’ILAT devant être composé en partie de l’indice de l’évolution des prix à la consommation, l’article 112-3 du Code monétaire et financier a également été modifié pour créer une nouvelle dérogation à l’interdiction des indexations sur le niveau général des prix.

Enfin, les dispositions des articles L. 145-34 et L. 145-38 du Code de commerce ont également été complétées pour prendre en compte la création de ce nouvel indice. Désormais, et à l’instar de ce qui était déjà prévu pour l’ILC, le taux de variation du loyer en renouvellement ou du loyer révisé ne pourra excéder celui, « s’il est applicable », de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires.

Julien PRIGENT

Avocat à la cour d’appel de Paris

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ITeM info n°85 – 10 mai 2011

Le futur acquéreur se doit d’être vigilant, et d’exposer clairement ses attentes à l’agent immobilier.

L’article 6 de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970, dite « loi Hoguet », impose à l’agent immobilier d’établir un mandat de recherche en autant d’exemplaires originaux que de parties, et ce préalablement à toute opération de négociation dans l’intérêt de son mandant.

Il ressort de ce texte que le mandat doit indiquer :

-      les conditions dans lesquelles l’agent immobilier est autorisé à recevoir, verser ou remettre des sommes d’argent, biens, effets ou valeurs à l’occasion de l’opération dont il s’agit ;

-      les modalités de la reddition de compte ;

-      les conditions de détermination de la rémunération de l’agent immobilier, ainsi que l’indication de la partie, vendeur ou acquéreur, qui supportera la commission.

Cette dernière clause relative à la commission de l’agent immobilier doit être mentionnée en caractère très apparents, ainsi que le confirme l’article 78 du décret du 20 juillet 1972 qui dispose que :

« Lorsqu’un mandat est assorti d’une clause d’exclusivité ou d’une clause pénale, ou lorsqu’il comporte une clause aux termes de laquelle une commission sera due par le mandant, même si l’opération est conçue sans les soins de l’intermédiaire, cette clause ne peut recevoir application que si elle résulte d’une stipulation expresse d’un mandat dont un exemplaire a été remis au mandant. Cette clause est mentionnée en caractères très apparents. »

Le mandat doit également préciser sa durée, à peine de nullité.

Le mandat doit en outre comporter la mention de son objet et notamment les caractéristiques du bien recherché, et la nature de la prestation promise au client.

Mandant et mandataire accordent souvent assez peu d’importance à cette mention, pourtant fondamentale.

Si l’acquéreur recherche un bien présentant des caractéristiques très précises mais pas forcément visibles pour un profane lors de la visite du bien (chauffage au gaz, combles aménageables, absence de pompe de relevage…), il doit impérativement les signaler à l’agent immobilier qui devra les consigner dans le mandat.

Cette mention représente un gage de sécurité juridique pour l’ensemble des parties.

Dans l’hypothèse où le bien vendu par l’agent immobilier s’avérait, après la signature du compromis de vente, voie de l’acte authentique, ne pas ne remplir ces conditions substantielles, la responsabilité de l’agent immobilier pourrait se voir engagée, et l’acquéreur pourrait faire annuler la vente en excipant d’une erreur sur un élément substantiel de la chose en application des dispositions de l’article 1110 du Code civil.

Réciproquement, l’agent immobilier à qui l’on reprocherait d’avoir vendu un bien ne correspondant pas aux exigences du mandant pourra se dédouaner s’il prouve, mandat à l’appui, que ce dernier ne lui avait pas fait part de ces caractéristiques estimées substantielles.

Il en résulte que l’agent immobilier ne peut, sans mandat, indiquer à la partie intéressée les modalités précises de l’opération : prix, identité des propriétaires, etc…

Cependant, certains agents immobiliers peu scrupuleux n’hésitent pas à faire signer le mandat à leur client la veille ou le jour même de la signature, dans l’unique but de percevoir leur commission.

Cette pratique est contraire à la loi, qui dispose clairement qu’à défaut de mandat écrit et préalable, l’agent immobilier ne pourra pas percevoir sa commission, et l’acte d’achat ne pourra être régularisé, même par acte accepté postérieurement par les parties.

Les acquéreurs victimes de telles pratiques sont, à notre avis, fondés à refuser de payer la commission mise à leur charge.

L’agent immobilier pourra en outre être condamné à verser des dommages intérêts aux parties qui auraient subi un préjudice de par ses agissements.

Sur le plan pénal, l’article 16 de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970 sanctionne de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende le fait d’exiger ou d’accepter des sommes d’argent, biens, effets, ou valeurs quelconques, sans avoir établi de mandat avec son client.

L’agent immobilier peut en outre se voir retirer sa carte professionnelle.

Il est donc de l’intérêt de l’ensemble des parties à la transaction : acquéreur, agent immobilier, et même vendeur, qu’un mandat immobilier complet et conforme aux prescriptions de la loi du 2 janvier 1970 soit dûment rempli dès les premières visites.

Anne-Sophie CHEVILLARD-BUISSON

Avocat au Barreau de VERSAILLES
95, bd de la Reine – 78000 VERSAILLES

01 39 50 72 13

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La décision de l’assemblée générale des copropriétaires désignant une personne ès qualités de membre du conseil syndical doit être annulée si cette dernière n’a pas fait acte de candidature préalable (Cass. civ. 3, 16-03-2011, n° 10-10.553, La société La Providence, Société Civile Immobilière c/ Le syndicat des copropriétaires, représenté par son syndic le Cabinet Lesage gestion, devenu la société Syllu gestion, FS-P+B+I).

Il précise que lorsque l’assemblée générale, faute de candidature ou faute pour les candidats d’obtenir la majorité requise, ne parvient pas à désigner les membres du conseil syndical, le procès-verbal d’assemblée doit en faire explicitement mention et être notifié dans le délai de un mois à tous les copropriétaires.
En cas de majorité insuffisante, en effet, le dernier alinéa de l’article 21 précité autorise la désignation judiciaire des membres du conseil syndical, sous réserve de leur acceptation, à l’initiative du syndic ou de copropriétaires.

Les copropriétaires peuvent toutefois décider par une délibération spéciale de ne pas instituer de conseil syndical.
Dans l’arrêt rapporté, la question posée à la Cour de cassation était celle de savoir si un membre du conseil syndical pouvait être élu sans avoir fait acte de candidature. La Haute cour répond par la négative.

Cette solution peut se justifier sur le fondement des dispositions de l’article 21 de la loi du 10 juillet 1965 qui envisagent l’hypothèse de l’impossibilité de désigner les membres du conseil syndical à défaut de candidature. En effet, elles pourraient être interprétées comme instituant une impossibilité de désignation d’un membre du conseil syndical sans candidature préalable.
Par ailleurs, il n’apparait pas nécessairement opportun de permettre la désignation d’un membre du conseil syndical qui ne souhaiterait pas exercer cette fonction et qui, dans les faits, ne l’exercerait pas. En outre, il n’est pas envisageable de faire peser sur une personne qui n’a pas accepté cette mission l’obligation d’en assumer pourtant les responsabilités.

Toutefois, et pour les mêmes raisons, dès lors que la personne désignée accepte ultérieurement sa désignation, il n’existe pas non plus a priori de raison d’invalider la décision le désignant. Les juges du fonds avaient d’ailleurs relevé que le copropriétaire désigné n’avait pas contesté la décision, mais il est vrai que l’absence de contestation peut toutefois difficilement être assimilée à une acceptation.

Néanmoins, la formulation de l’arrêt du 16 mars 2011 ne semble pas laisser de place à une « ratification » ultérieure par la personne désignée : l’acte de candidature serait érigé en préalable nécessaire.

Julien PRIGENT

Avocat à la cour d’appel de Paris

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En l’espèce, et tel que cela ressort du moyen annexé au pourvoi, l’activité stipulée au bail commercial était celle de « commerce de vente de fleurs ou encore, vente d’articles quincaillerie-cadeaux ou enfin vente de produits diététiques ». Il avait été ajouté à ces activités autorisées celle de « vente d’articles et vêtements de sport » dans un acte de renouvellement dudit bail. Il ressortait de constats d’huissier de justice que c’est cette dernière activité qui était effectivement exercée dans les lieux loués. L’inscription au registre du commerce du preneur avait été faite pour l’activité de « achat et vente d’articles d’artisanat cadeaux souvenirs au détail » et ne comprenait pas l’activité effectivement exercée dans les lieux loués. Le preneur avait sollicité le renouvellement de son bail, demande qui avait été, dans un premier temps, acceptée par le bailleur qui avait assigné en fixation du montant de l’indemnité d’éviction. Le bailleur s’était ensuite rétracté en reprochant au preneur son immatriculation irrégulière. Les juges du fond ayant refusé, sur ce fondement, de reconnaître au preneur un droit au renouvellement et au paiement d’une indemnité d’éviction, ce dernier s’est pourvu en cassation.

I – L’immatriculation, condition du droit au renouvellement

Aux termes de l’article L. 145-1 du Code de commerce, les dispositions du statut des baux commerciaux « s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce« .

Bien que ce texte semble ériger la condition de l’immatriculation du preneur en condition d’application du statut des baux commerciaux dans son ensemble, la Cour de cassation a précisé que l’immatriculation n’était qu’une condition du droit au renouvellement (Cass. civ. 3, 1er octobre 1997, n° 95-15.842 et Cass. civ. 3, 1er octobre 2003, n° 02-10.381) : le preneur qui ne remplit pas la condition liée à son immatriculation ne peut, en conséquence, se prévaloir d’un droit au renouvellement et au paiement d’une indemnité d’éviction (Cass. civ. 3, 10 novembre 2009, n° 08-20.016).

II – L’immatriculation du commerçant, condition du droit au renouvellement même en présence d’une soumission volontaire au statut des baux commerciaux

La Cour de cassation avait affirmé que « en cas de soumission volontaire au statut des baux commerciaux, l’immatriculation du preneur au registre du commerce et des sociétés n’est pas une condition impérative de son droit au renouvellement » (Cass. civ. 3, 9 février 2005, n° 03-17.476, FS-P+B). Dans cette décision, il avait été relevé que les preneurs n’avaient pas la qualité de commerçants. La solution dégagée l’avait été en des termes si généraux qu’il aurait pu apparaître qu’elle était applicable même en présence d’un preneur commerçant.

L’arrêt du 18 janvier 2011 cantonne toutefois la solution à l’hypothèse d’un preneur non commerçant. La Cour de cassation y approuve en effet les juges du fond d’avoir relevé que « la dispense d’inscription en cas de soumission volontaire au statut ne peut être invoquée par les preneurs commerçants« .

La solution peut s’expliquer, d’une part, par le caractère général de l’obligation d’immatriculation du commerçant (C. com., art. L. 123-1 et R. 123-32), qui excède bien entendu les rapports d’un preneur et de son bailleur et poursuit un objectif d’intérêt général, et, d’autre part, par les sanctions attachées au défaut d’immatriculation : impossibilité de se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard des tiers (C. com., art. L. 123-8) et impossibilité pour la personne assujettie à immatriculation d’opposer aux tiers les faits et actes sujets à mention (C. com., art. L. 123-9). Admettre qu’un preneur commerçant non immatriculé puisse se prévaloir d’un droit au renouvellement, en principe conditionné par son immatriculation, sur le fondement d’un accord contractuel, pourrait conduire en effet à admettre que des parties puissent contrevenir à des dispositions qui relèvent manifestement de l’ordre public de direction.

III – La date à laquelle le preneur doit être immatriculé pour bénéficier d’un droit au renouvellement

La condition de l’immatriculation doit être respectée tant à la date de la délivrance du congé du bailleur (Cass. civ. 3, 10 juillet 2002, n° 00-20.909, FS-P+B ; Cass. civ. 3, 1er avril 2008, n° 07-12.289, F-D ) ou de la demande de renouvellement du locataire (Cass. civ. 3, 12 juillet 2000, n° 99-10.455 ; Cass. civ. 3, 1er juin 2010, n° 08-21.795, F-D) qu’à celle de l’expiration du bail (Cass. civ. 3, 2 juin 1999, n° 97-19.324). Il n’est pas nécessaire, en revanche, que cette condition soit remplie pendant toute la procédure de renouvellement ou de fixation de l’indemnité d’éviction (Cass. civ. 3, 29 septembre 2004, n° 03-13.997, FS-P+B+R+I et Cass. civ. 3, 18 mai 2005, n° 04-11.985, FS-P+B), la Cour de cassation ayant pendant un temps jugé le contraire (Cass. civ. 3, 27 mars 2002, n° 00-21.685, FS-P+B+R+I).

Dans l’arrêt rapporté, c’est à la date de sa demande de renouvellement que le preneur n’était pas régulièrement immatriculé. Il ne pouvait en conséquence bénéficier d’un droit au renouvellement, même s’il avait régularisé sa situation au registre du commerce et des sociétés quelques mois après cette date.

Il ne suffit pas, et c’est un autre enseignement de cet arrêt, que le preneur soit immatriculé pour que cette condition de l’immatriculation soit remplie. Il faut, en effet, que cette immatriculation soit régulière

IV – L’objet de l’immatriculation

• L’immatriculation du preneur pour un établissement secondaire

Le commerçant ou la personne morale immatriculée qui ouvre un établissement secondaire doit, sauf exception, solliciter une inscription secondaire, si cet établissement n’est pas situé dans le ressort d’un tribunal où il est immatriculé (C. com., art. R. 123-41 et R. 123-63) ou complémentaire dans le cas contraire (C. com., art. R. 123-43 et R. 123-67).

Le preneur qui, bien qu’immatriculé pour son établissement principal, n’a pas procédé à une inscription secondaire ou complémentaire de son établissement secondaire ne pourra se prévaloir d’un droit au renouvellement du bail portant sur les locaux dans lesquels est situé cet établissement (Cass. civ. 3, 13 octobre 1999, n° 97-22.258 ; Cass. civ. 3, 15 avril 2008, n° 07-14.000, F-D).

Il doit être rappelé, par ailleurs, que le preneur n’a pas à être immatriculé pour ses locaux accessoires (Cass. civ. 3, 11 juin 1997, n° 95-18.207 ; Cass. civ. 3, 23 juin 2009, n° 08-14.010, F-D), les baux portant sur ces locaux étant, en outre, soumis à des règles spécifiques s’agissant de l’application du statut (C. com., art. L. 145-1, I, 1°).

• L’immatriculation du preneur pour l’activité effectivement exercée

Aux termes des articles R. 123-38 et R. 123-59 du Code de commerce, la personne physique ou la personne morale qui demande son immatriculation doit déclarer, notamment, « en ce qui concerne son activité et son établissement [...] la ou les activités exercées correspondant à la nomenclature d’activités définie par décret, éventuellement précisée par le déclarant« .

La question se pose, en conséquence, de savoir si le droit au renouvellement du preneur est subordonné à une parfaite coïncidence entre les activités stipulées au bail, celles exercées et celles pour lesquelles il est immatriculé.

La cour d’appel de Paris avait jugé que ne pouvait prétendre au droit au renouvellement, le preneur qui était immatriculé au registre du commerce et des sociétés pour une activité différente (qui était celle effectivement exercée dans les locaux) de celle stipulée au bail (CA Paris, 16ème ch., sect. B, 17 juin 2004, n° 03/04850, AJDI, 2004 p. 813).

Dans l’arrêt rapporté, la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir refusé de reconnaître au preneur un droit au renouvellement au motif que « l’immatriculation est spécifique au fonds exploité et que le preneur n’a droit au renouvellement qu’à la condition que l’activité exploitée dans les lieux soit la même pour laquelle il est immatriculée au registre du commerce et des sociétés et qui correspond à l’activité exercée dans le bail« . Les juges du fond avaient rappelé à cet égard les dispositions de l’article 1er B de l’article 8 du décret du 30 mai 1984 (décret n° 84-406, relatif au registre du commerce et des sociétés), codifiées par la suite (C. com., art. R. 123-38 et R. 123-59), qui prévoient que doit être déclarée l’activité exercée.

Or, en l’espèce, l’activité stipulée au bail était celle de « commerce de vente de fleurs ou encore, vente d’articles quincaillerie-cadeaux ou enfin vente de produits diététiques«  et celle d’ »articles et vêtements de sport« . Il était apparu, aux termes de constats d’huissier de justice, que seule cette dernière activité était exploitée dans les locaux loués. Or, le preneur n’était immatriculé que pour l’activité d’ »achat et vente d’articles d’artisanat cadeaux souvenirs aux détails » lors de la notification de sa demande de renouvellement. S’il pouvait être soutenu que le preneur était bien immatriculé pour l’une des activités visées au bail, il ne remplissait pas la condition d’une immatriculation régulière qui impose une immatriculation pour l’activité réellement exploitée.

La Cour de cassation, approuvant l’arrêt frappé d’un pourvoi, ne retient, aux termes de sa motivation, que la dissociation entre l’activité effectivement exercée et l’activité inscrite au registre du commerce et des sociétés.

Il pourrait, en effet, être soutenu que la condition de l’immatriculation serait remplie si l’activité effectivement exercée était celle ou l’une de celles pour lesquelles le preneur était immatriculé, fussent-elles différentes des activités autorisées par le bail. Dans ce dernier cas cependant, une autre condition du droit au renouvellement ferait défaut. L’article L. 145-8 du Code de commerce dispose en effet que « le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux » et que « le fonds transformé, le cas échéant, dans les conditions prévues à la section 8 du présent chapitre, doit, sauf motifs légitimes, avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des trois années qui ont précédé la date d’expiration du bail ou de sa reconduction« . Or, la Cour de cassation a précisé ces dispositions en affirmant que « seule l’exploitation effective dans les lieux loués de l’activité autorisée par le bail ou régulièrement modifiée au cours des trois années ayant précédé sa date d’expiration ouvre droit au renouvellement«  (Cass. civ. 3, 14 juin 2006, n° 05-12.708, FS-P+B ; en ce sens, également, Cass. civ. 3, 17 mars 2009, n° 08-15.692, F-D).

V – La possibilité pour le bailleur de dénier à tout moment le droit au renouvellement du preneur

Aux termes de l’article L. 145-9, dernier alinéa, du Code de commerce, le congé doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné. De manière symétrique, l’article L. 145-10 du Code de commerce impose au bailleur de préciser, dans sa réponse à une demande de renouvellement du locataire, les motifs de son refus éventuel.

Compte tenu de cette exigence de la motivation du congé ou de la réponse du bailleur, il a été jugé que ne saurait être substitué au motif initial un motif différent au cours de l’instance (Cass. com., 16 mars 1960, n° 58-12.807).

Il a, toutefois, été apporté un tempérament à cette interdiction qui ne concerne que les motifs connus du bailleur lors de la délivrance du congé ou de la demande de renouvellement (Cass. com., 20 janvier 1965, n° 60-11.584 ; Cass. civ. 3, 17 novembre 1981, n° 80-12.242 ; Cass. civ. 3, 4 mai 1982, n° 80-16.305 et Cass. civ. 3, 1er mars 1995, n° 93-16.105) : les manquements postérieurs à cette délivrance ou inconnus du bailleur à cette date pourront valablement fonder un refus de renouvellement sans indemnité d’éviction.

En outre, la Cour de cassation avait également institué un régime particulier pour l’acte portant dénégation du bénéfice du statut des baux commerciaux. Cette hypothèse est à distinguer du refus de renouvellement pour motif grave et légitime. Dans ce dernier cas, en effet, le bailleur considère que, d’une part, le statut des baux commerciaux s’applique au bail qu’il a consenti et, d’autre part, que le locataire remplit les conditions du droit au renouvellement. Il refuse, cependant, de régler une indemnité d’éviction en raison d’un motif grave et légitime. Dans l’hypothèse de la dénégation, le bailleur considère que le statut des baux commerciaux ne s’applique pas, l’un des critères objectifs de son champ d’application faisant défaut, ou l’une des conditions du droit au renouvellement, par exemple, l’immatriculation, n’étant pas remplie.

Puisque, par définition, les dispositions du statut ne s’appliquent pas et que l’interdiction faite au bailleur de substituer un motif de refus de renouvellement au motif initial repose sur les articles L. 145-9 et L. 145-10 du Code de commerce, il n’y avait pas de raison d’interdire au bailleur de dénier au locataire le bénéfice de l’application du statut ou du droit au renouvellement, même lorsqu’il avait eu connaissance, lors de la délivrance du congé ou de la réponse à la demande de renouvellement, de la défaillance d’une condition d’application du statut ou du droit au renouvellement.

C’est en ce sens que s’était prononcée la Cour de cassation (Cass. com., 12 octobre 1960, n° 59-10.476 ; Cass. com., 4 avril 1962).

Même en présence d’un défaut d’immatriculation, qui n’a pas pour effet d’entraîner l’exclusion de l’application du statut des baux commerciaux dans son entier, mais seulement la déchéance du droit au renouvellement, la Haute cour avait affirmé que « le bailleur [peut], même s’il avait eu, lors de la délivrance du congé, connaissance de la non-inscription du preneur au registre du commerce, rétracter l’offre de paiement d’une indemnité d’éviction, s’il établit que cette condition n’était pas remplie«  (Cass. civ. 3, 6 novembre 2001, n° 96-19.528, F-D).

Un arrêt postérieur avait pu semer le doute. Dans une espèce où le bailleur avait dénié au preneur tout droit au renouvellement sur le fondement d’un défaut d’immatriculation, la Cour de cassation avait censuré les juges du fond au motif qu’ils ne pouvaient dire que le preneur ne pouvait bénéficier du statut des baux commerciaux sans constater la survenance d’un manquement nouveau depuis l’expiration du bail ou inconnu des bailleurs lorsque ces derniers ont donné leur accord sur le renouvellement (Cass. civ. 3, 30 mai 2006, n° 05-15.590, F-D). La portée de cette décision pouvait susciter des interrogations, notamment au regard du texte qu’elle visait, à savoir l’article L. 145-17 du Code de commerce qui est relatif au motif grave et légitime, notion qui n’était pas en cause puisque aucune infraction n’était reprochée au preneur.

L’arrêt rapporté semble opérer un retour à une solution plus classique fondée sur la distinction entre dénégation du droit au renouvellement et refus de renouvellement pour motif grave et légitime. La Cour de cassation approuve, en effet, les juges du fond d’avoir retenu que « même si le bailleur est lié, en application du statut des baux commerciaux, par les motifs de son congé, il peut à tout moment de la procédure soutenir que ce statut n’est pas applicable en l’absence de l’une des conditions essentielles de l’existence du droit au renouvellement« . Le bailleur qui a reconnu initialement au preneur un droit au renouvellement peut en conséquence dénier ensuite ce droit pour défaut d’immatriculation, même si cette condition n’était, par hypothèse, pas remplie lorsque cette reconnaissance est intervenue puisque la condition s’apprécie à la date du congé ou de la demande de renouvellement.

Julien PRIGENT

Avocat à la cour d’appel de Paris

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Si l’article 9 de la loi du 10 juillet 1965 reconnaît à chaque copropriétaire le droit d’user et de jouir librement des parties privatives et des parties communes, c’est à la condition expresse et essentielle de ne pas porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires, ni à la destination de l’immeuble.

Ainsi en va-t-il notamment des travaux que chaque copropriétaire peut être amené à réaliser dans son lot.

Si ces travaux ne concernent que les seules parties privatives : embellissements, création d’une nouvelle pièce par la pose d’une cloison, réfection de la salle de bain par exemple…, ils ne requièrent aucune autorisation du Syndicat des Copropriétaires.

En revanche, dès que les travaux envisagés affectent les parties communes ou l’aspect extérieur de l’immeuble, l’article 25 b) de la loi du 10 juillet 1965 impose au copropriétaire concerné de recueillir au préalable l’autorisation du Syndicat des Copropriétaires, statuant à la majorité des voix de tous les copropriétaires.

Il s’agit par exemple de travaux visant à ouvrir une porte dans un mur commun, à réaliser un duplex en perçant la dalle séparant deux étages, à réaliser le branchement d’une VMC sur un conduit de cheminée, installer des canalisations d’eaux et des gaines d’électricité pour créer un appartement en réunissant plusieurs chambres de bonnes, etc…

La première difficulté consiste à identifier les parties communes susceptibles d’être affectées par les travaux.

Si certaines ne posent aucun problème, tels que par exemple les murs porteurs, ou la dalle plancher, il n’en va pas de même de certains conduits, tels que les conduits de cheminée.

Les parties communes sont énumérées par le règlement de copropriété, ainsi que par l’article 3 de la loi de 1965.

Certains Syndics, peu désireux de surcharger l’Assemblée de demandes de travaux, n’hésitent pas à disqualifier certaines parties communes en parties privatives, sans pour autant étayer leur analyse.

Dans le doute, il convient de solliciter l’autorisation de l’Assemblée Générale en envoyant en lettre recommandée avec accusé de réception au Syndic une demande d’inscription de cette autorisation à l’ordre du jour au visa des dispositions de l’article 10 du décret du 17 mars 1967.

Il est alors indispensable de joindre à cette demande un projet de résolution.

Le décret n°2010-391 du 20 avril 2010 a rajouté pour le copropriétaire demandeur l’obligation de communiquer au Syndic un document précisant l’implantation et la consistance des travaux.

Ces dispositions doivent désormais être rappelées par le Syndic à l’occasion de chaque appel de fonds.

Le projet de résolution sera notifié aux copropriétaires au plus tard en même temps que l’ordre du jour.

Si l’Assemblée Générale accorde son autorisation, le copropriétaire peut effectuer les travaux, sans pour autant en avoir l’obligation, de telle sorte qu’il peut renoncer à son projet.

L’Assemblée Générale peut refuser d’accorder l’autorisation de procéder aux travaux si elle estime qu’ils sont contraires à la destination de l’immeuble, ou qu’ils risquent d’en affecter la solidité.

Dans ce cas, l’article 30 de la loi du 10 juillet 1965 permet au copropriétaire qui s’est vu opposer un refus de saisir le Tribunal de Grande Instance du lieu de situation de l’immeuble d’une demande d’autorisation de procéder : « aux travaux visés à l’alinéa 1^er », à savoir : la transformation d’un ou de plusieurs éléments d’équipement existants, l’adjonction d’éléments nouveaux, l’aménagement de locaux affectés à l’usage commun ou la création de tels locaux.

Le succès de cette action judiciaire est subordonné à la preuve du caractère améliorant des travaux, du respect de la destination de l’immeuble, et de l’absence d’atteinte aux droits des autres copropriétaires.

Le copropriétaire qui envisage des travaux susceptibles d’affecter les parties communes ou l’aspect extérieur de l’immeuble doit donc réunir un maximum d’informations sur lesdits travaux, avant de soumettre un projet de résolution circonstancié à l’Assemblée Générale des copropriétaires.

Une présentation sérieuse et techniquement motivée du projet permettra d’obtenir plus facilement cette autorisation, auprès de l’Assemblée Générale ou, en cas de refus de celle-ci, du Tribunal de Grande Instance.

Anne-Sophie CHEVILLARD-BUISSON

Avocat au Barreau de VERSAILLES

95, bd de la Reine – 78000 VERSAILLES

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Le contrat de bail d’habitation soumis à la loi du 6 juillet 1989 prévoit que le défaut de règlement des loyers entraîne la résiliation du contrat.

En pratique, lorsque le locataire s’avère incapable de régler sa dette mais refuse de quitter les locaux, le bailleur, pour qui les loyers constituent souvent une source de revenus non négligeable, ne peut se faire justice à lui-même pour récupérer son logement.

Il a l’obligation de saisir le Tribunal afin que celui-ci constate l’acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail.

La première étape consiste à faire délivrer au locataire un commandement de payer par voie d’Huissier.

Si la dette n’est pas soldée dans le délai de deux mois à compter de la délivrance du commandement de payer, le bailleur peut saisir le Tribunal d’Instance du lieu de situation du bien d’une demande d’acquisition de la clause résolutoire.

Il est recommandé aux bailleurs d’attendre qu’il existe un véritable arriéré de loyers, de l’ordre de deux, voire trois mois, et non un simple retard de quelques semaines, avant de faire délivrer ce commandement.

En effet, si le locataire solde sa dette avant l’expiration du délai de deux mois, le commandement ne peut plus servir à fonder la demande d’acquisition de la clause résolutoire.

Certains locataires sont coutumiers du fait, et attendent de se voir délivrer un commandement pour régler les loyers impayés.

Dans le cas où cette situation viendrait à se renouveler, le bailleur pourra cependant solliciter la résiliation du contrat de bail, non pas sur le fondement de la clause résolutoire insérée dans le bail, mais en excipant de la violation par le locataire de son obligation de payer les loyers dans les délais prévus contractuellement, obligation qui résulte de l’article 7 § a) de la loi du 6 juillet 1989.

Les frais de commandement sont à la charge du locataire, même si, en pratique, le bailleur doit en faire l’avance auprès de l’Huissier.

Une fois délivrée, l’assignation doit impérativement être notifiée à la Préfecture, qui doit pouvoir bénéficier d’un délai de deux mois pour envisager le relogement du locataire.

Si le bailleur ne peut produire l’accusé de réception démontrant la notification de l’assignation à la Préfecture, sa demande sera déclarée irrecevable.

Par conséquent, il s’écoule un délai minimum de quatre mois minimum entre la signification du commandement de payer et l’audience, étant précisé que certains Tribunaux sont tellement chargés qu’il est impossible d’avoir une date avant plusieurs mois…

Lorsque le Tribunal fait droit à la demande du bailleur, celui-ci doit en premier lieu faire signifier le jugement au locataire par voie d’Huissier.

Selon que la décision a été rendue au fond ou en référé, le délai d’appel ouvert au locataire est d’un mois ou de quinze jours.

Certains Tribunaux d’instance exigent que la demande de résiliation du contrat de bail soit portée devant les juges du fond, et non en référé.

Aucune disposition du Code de Procédure Civile n’impose au bailleur d’assigner son locataire au fond et, si l’urgence le commande et qu’il n’existe pas de contestation sérieuse dans le dossier, il nous paraît qu’il doit pouvoir être libre de saisir le Juge des Référés.

Lorsque le délai d’appel a expiré, le bailleur n’est toujours pas sorti d’affaire, puisqu’il devra faire procéder, toujours pas voie d’Huissier, à la signification d’un commandement de quitter les lieux, qui ouvre un nouveau délai de deux mois au locataire pour libérer le logement.

Parallèlement, le règlement de la dette de loyers dûment constatée par le jugement devra donner lieu, si le locataire ne s’en acquitte pas spontanément, à une saisie des rémunérations ou à une saisie attribution sur le compte du locataire.

Cependant, la plupart des Tribunaux d’instance acceptent d’accorder des délais de paiement au locataire.

Encore faut-il que celui-ci se déplace à l’audience pour les solliciter, ce qui n’est pas toujours le cas.

Lorsque le Tribunal accorde des délais au locataire, l’effet de la clause résolutoire se trouve suspendu, tant que le locataire s’acquitte de sa dette.

Avant d’accorder ces délais, le Tribunal vérifie que le locataire a au moins repris le paiement du loyer courant, et qu’il dispose de revenus suffisants pour continuer à payer le loyer plus une fraction de la dette.

Se séparer d’un locataire qui ne règle pas son loyer implique de respecter une procédure stricte, longue, et coûteuse.

Il ne saurait donc trop être recommandé au bailleur de souscrire une assurance Loyer impayé, voire de souscrire au dispositif GRL, et de confier la gestion de son bien à un mandataire professionnel (agence immobilière ou Notaire), qui se chargera de l’ensemble des démarches et saura réagir efficacement en cas d’impayés.

Anne-Sophie CHEVILLARD-BUISSON

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Peut-on mettre dans l’avant-contrat d’un bien immobilier, tout type de condition suspensive ?

NON, en effet, l’article 1174 du Code Civil indique : « toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ». L’article  1170 définit la condition potestative comme étant « […] celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un évènement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher ». Cette condition (suspensive ou résolutoire) est donc prohibée car la condition n’est pas incertaine s’il est du pouvoir de l’une des parties d’en provoquer la survenance ou la défaillance selon son bon vouloir. L’une des parties aurait la faculté de s’affranchir arbitrairement du contrat.

Il convient cependant d’opérer une distinction entre les conditions purement potestatives qui sont prohibées conformément à l’article repris ci-dessus, et celles simplement potestatives qui échapperaient à la prohibition (distinction opérée par la doctrine).

Les conditions purement potestatives sont soumises au bon vouloir de l’un des contractants comme portant sur le consentement (« si je le juge bon ») alors que celles simplement potestatives ne sont pas totalement abandonnées à la volonté discrétionnaire de l’un des contractants en ce qu’elles associent sa volonté à un élément additionnel consistant en une prestation ou une abstention (« si je déménage dans telle ville »). La distinction entre ces conditions est parfois délicate à effectuer en pratique. La condition peut très bien s’imposer au débiteur de réaliser une prestation (auquel cas elle serait simplement potestative) mais sa défaillance relève toujours de la pure volonté du contractant obligé sous la condition (auquel cas elle serait purement potestative). Exemple : la condition « si je déménage » dépend de la possibilité de trouver un logement pour se réaliser, mais elle ne dépend que de celui en faveur de qui elle a été stipulée pour défaillir, car il est en son pouvoir discrétionnaire de ne pas déménager.

La jurisprudence abandonne le plus souvent la distinction entre la condition purement potestative et celle simplement potestative, largement hasardeuse. Les tribunaux examinent au coup par coup l’emprise effective de la volonté du débiteur sur la condition pour décider si elle est potestative et encourt la nullité prévue à l’article 1174 du Code Civil. La condition est potestative non seulement si elle porte sur le consentement même du débiteur mais aussi lorsque sa réalisation ou sa défaillance dépend d’une décision arbitraire, voire du caprice de ce dernier ; c’est l’absence de contrainte ou de sacrifice pour le débiteur dans l’accomplissement ou la défaillance de la condition qui révèle le caractère arbitraire de la défaillance ou de l’accomplissement de la condition.

La condition n’est pas potestative si le cocontractant doit se déterminer en fonction de données objectives sur lesquelles le juge peut porter une appréciation.

La condition potestative est prohibée non seulement dans les contrats unilatéraux, telle la PUV, mais également dans les contrats synallagmatiques (PSV ou vente sous conditions suspensives) si elle donne au contractant le pouvoir arbitraire de se soustraire de ses engagements. C’est la condition potestative au pouvoir du débiteur qui est sanctionnée (c’est-à-dire le promettant dans la PUV, les deux parties dans la PSV). Attention cependant, dans la PUV, si il y a versement d’une somme d’argent par le bénéficiaire, pour prix de l’option, cela signifie qu’il y a une contrepartie à l’indisponibilité du bien. Dans ce cas, la condition potestative est prohibée même si elle est au pouvoir du créancier, c’est-à-dire le bénéficiaire de la PUV.

En conséquence, dans tous les avants contrats, cette condition est strictement prohibée. A défaut l’obligation contractée sous une condition suspensive de la part de celui qui s’oblige est nulle. Ce n’est pas la condition potestative qui est nulle, c’est le contrat lui-même.

EXEMPLES : Est-il possible de mettre comme condition suspensive la vente de ma maison ? Si la condition porte sur la réalisation de la vente pour laquelle un acquéreur a été trouvé et un avant contrat signé, la condition ne sera pas potestative. Elle doit être agréée par le vendeur qui pourra demander à se faire communiquer l’avant contrat Si par contre l’acquéreur n’a pas été trouvé, lorsque l’avant contrat doit être régularisé, la condition de vente de cet immeuble est suspecte de potestativité et donc de nullité. Il peut en effet dépendre du bon vouloir de l’acquéreur de réaliser ou non la vente puisqu’il lui suffit de retirer de l’immeuble de la vente, d’exiger un prix excessif ou de ne pas accepter les offres sui lui seraient faites. Cependant la Cour de Cassation a écarté cette critique et validé la condition suspensive de la vente d’un bien appartenant à l’acquéreur (Cour de Cassation, 3^ème chambre civile 22/11/1995)

Le notaire en sa qualité de conseil devra donc faire en sorte de réduire au maximum l’incertitude liée à cette condition en l’encadrant au maximum : obligation de confier des mandats à d’autres intermédiaires, obligation d’accepter une offre de vente au prix demandé… Il convient d’encadrer cette condition dans un délai limité. L’acquéreur s’il faisait volontairement défaillir la condition ou en empêchait la réalisation pour échapper à son engagement pourrait être sanctionné sur le fondement de l’article 1178 du Code Civil qui reprend « La condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement ». La prudence impose d’écarter au maximum cette condition suspensive.

Edouard LEMBREZ

SELARL LEMBREZ & Associés

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1/ Près deux ans après l’entrée en vigueur du dispositif Scellier en janvier 2009, pouvons-nous considérer que la loi Scellier a globalement rempli ses objectifs d’incitation à la construction et de soutien des acteurs de l’immobilier ?

2/ Dans le cadre de la réforme des niches fiscales, le dispositif Scellier va faire l’objet d’un rabotement du montant de l’avantage fiscal. Savez-vous déjà quel sera le montant de l’avantage fiscal Scellier à partir du 1er janvier 2011 ?

En effet, dans le cadre de la réduction du déficit public, le dispositif Scellier est inclus dans la liste des dépenses fiscales qui font l’objet d’un « rabot ». Le rabot consistera à diminuer de 10% la réduction d’impôt sur le prix d’achat des logements, et à l’arrondir à l’unité inférieure. Malgré ce rabot, le dispositif d’investissement locatif Scellier 2011 restera avantageux. Ainsi, la réduction d’impôt sur le prix d’achat des logements construits en BBC (bâtiments basse consommation) sera de 22%  en 2011 et de 18% en 2012. Concernant les logements non BBC, l’avantage sera de 13% en 2011 et de 9% en 2012.

3/ Le décret du 23 septembre 2010 définit la procédure d’éligibilité au dispositif Scellier d’une commune située en zone C. Pensez vous recevoir de nombreuses candidatures?
Soyons clairs : il n’est aucunement question de délivrer à tout va des agréments pour les communes situées en zone C.

Le dispositif Scellier est revenu sur le principal point faible du Robien, le zonage. Avec le Robien les 36.000 communes que compte la France étaient concernées, à présent, seules les agglomérations de plus de 50.000 habitants bénéficient du Scellier, soit 5000 communes environ. Et dorénavant, il n’est plus possible de bénéficier des dispositifs d’aides à l’investissement locatif privé en zone C.

Certaines communes qui ne bénéficient pas du Scellier aujourd’hui font état de tensions sur leur marché locatif. Le but de l’agrément, c’est de vérifier la réalité de cette situation, et d’écarter toutes les demandes qui, si elles étaient satisfaites, pourraient porter préjudice aux ménages qui investissent dans la zone.

Les conditions dans lesquelles cet agrément peut être délivré sont spécifiques et définies de façon très précise dans le décret et l’arrêté qui l’accompagne. En effet, la commune doit faire parvenir au Ministre en charge du logement un dossier mettant en évidence des besoins en logement non satisfaits. Si le Ministre, au vu de ces différents éléments et à l’issue de l’analyse de 10 indicateurs statistiques, considère qu’il y a bien une tension sur le marché immobilier de la commune, il pourra délivrer l’agrément, pour une durée de 3 ans.

4/ Les plafonds des loyers et le zonage des villes éligibles au dispositif Scellier vont être révisés à partir du 1er janvier 2011. Quels sont les constats à l’origine de cette réforme?
La loi Scellier se doit d’être vivante et évoluer avec le marché. Ca concerne aussi les plafonds des loyers : il ne faut pas que le Scellier devienne un drame pour des ménages qui seraient abusés par des rendements locatifs illusoires. Il nous faut pouvoir donner de vraies garanties sur le niveau des loyers acceptables par les futurs locataires d’un logement acheté en Scellier.  Notre objectif est d’éviter que l’acquéreur ne puisse pas louer son bien,  ou pas au niveau de loyer espéré, loyer sur lequel il établit son plan de rentabilité.  Voilà les raisons principales pour lesquelles nous voulons réajuster le dispositif actuel, en revoyant à la baisse les loyers plafonds sur une grande partie des territoires.

5/ Le dispositif se met au vert avec la mise en place du Scellier BBC (Bâtiment Basse Consommation) à partir de 2011. Quels espoirs placez-vous dans cette adaptation du dispositif destinée à inciter la construction de logements plus économes en énergie ?

Le verdissement du Scellier est pour moi gage de progrès et de qualité.  Ce que nous voulons, à travers ces dispositions, c’est inciter les promoteurs à anticiper la réglementation thermique en proposant aux investisseurs des logements basse consommation dès 2011, alors que cette réglementation ne sera véritablement obligatoire qu’à partir de 2013.

Vivian MERIGUET

vivianmeriguet@gmail.com

Le président de la Commission des finances, le centriste Jean Arthuis, et le rapporteur UMP de la commission, Philippe Marini, ont finalement retiré leurs amendements qui visaient à augmenter la TVA de 5,5% à 7%

Pas moins de 9 amendements de tous bords politiques visaient à augmenter cette TVA. Ils ont été soit retirés soit rejetés.

« Je veux prendre date, nous n’échapperons pas à un taux intermédiaire et nous avons tort de repousser l’échéance » a expliqué M. Arthuis. « A la dégradation profonde de nos finances publiques, au nom de la justice nous cherchons des ressources pour réduire le déficit publique », a-t-il insisté. « L’attitude du gouvernement est une erreur, politique, budgétaire, économique, c’est mon devoir de le dire, la parole est libre mais le vote doit être de solidarité avec la majorité », a renchéri M. Marini.

« Le gouvernement est défavorable à toute augmentation des prélèvements obligatoires et nous avons besoin de stabilité », a répondu François Baroin, le ministre du Budget. Près d’une quinzaine de sénateurs se sont exprimés sur cette question. Parmi les défenseurs de la TVA à 5,5%, la plupart dans les rangs de l’UMP, l’ex-Premier ministre Jean-Pierre Raffarin a estimé que « c’est un bon choix politique, économique et budgétaire ».

B.P (source AFP)

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