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INTERVENANT DANS LE CADRE D’UN APPORT PARTIEL D’ACTIFS SOUMIS AU REGIME DES FUSIONS ET SCISSIONS.

Pour les praticiens, la question se pose de savoir si le droit de préemption urbain s’applique dans le cas de transmission d’immeubles par voie d’apport partiel d’actif, et si par suite une déclaration d’intention d’aliéner doit être déposée auprès de la mairie concernée.

La position de la doctrine et de la jurisprudence ayant évolué à plusieurs reprises, la situation juridique sur cette question mérite, à notre avis, d’être synthétisée.

La doctrine administrative (par le biais de réponses ministérielles) considérait que les mutations d’immeubles intervenant dans le cadre de fusion de sociétés constituaient des aliénations à titre onéreux soumises au droit de préemption urbain jusqu’à un arrêt de la Cour de cassation du 3 mai 1979 aux termes duquel la fusion de deux sociétés qui porte sur l’universalité de biens de la société absorbée échappe au droit de préemption urbain.

Le critère retenu par la Cour de cassation en 1979 était donc la transmission de l’universalité du patrimoine de la société absorbée.

Toutefois la doctrine administrative a continué à considérer que cette exclusion du champ d’application du droit de préemption urbain n’était valable que pour autant

(i)         que la société absorbée ou scindait était dissoute (Réponse ministérielle de 1989) ou

(ii)       que l’opération pouvait s’analyser en un échange de titres (Réponses ministérielles de 1993 et 1994).

Encore, plus récemment, en 2004, une réponse ministérielle semble justifier l’exclusion du droit de préemption urbain par la disparition de la société scindée ou absorbée :

« Les fusions soumises au régime simplifié de l’article L 236-11 du code de commerce et les dissolutions de sociétés par décision de l’unique associé personne morale (article 1844-5 alinéa 3 du code civil), en tant qu’elles aboutissent, comme lors des fusions ou des scissions de sociétés obligatoirement à la dissolution de la société absorbée ou scindée, échappent aux dispositions de l’article L 213- du code de l’urbanisme relatif au droit de préemption urbain ».

Si la doctrine administrative a toujours laissé une incertitude sur la question de l’application du droit de préemption urbain à un apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions, le tribunal administratif de Cergy Pontoise l’a clairement levée dans une décision rendue le 10 avril 2008 au sujet d’une affaire où la société Aventis Pharma a apporté à la société Biocitech SAS l’activité de gestion du parc technologique Biocetech et un ensemble d’immeubles, apport partiel d’actifs qui était placé sous le régime juridique de la scission. Le tribunal administratif de Cergy Pontoise a jugé que le transfert d’immeubles dans le cadre d’une opération d’apport partiel d’actifs soumis au régime de la scission échappe au champ d’application du droit de préemption urbain :

« Considérant que les actifs immobiliers transférés dans le cadre d’une scission, laquelle s’analyse comme un transfert universel de patrimoine dans lequel la cession de l’immeuble ne constitue qu’un élément d’une opération économiquement plus importante, ne font pas d’objet d’une aliénation mais d’une opération juridiquement différente ; que par suite, cette scission échappe au champ d’application du droit de préemption urbain ; qu’il en va de même lorsque le transfert d’immeuble s’opère dans le cadre d’un apport partiel d’actif, dès lors que cet apport ne porte pas sur un élément isolé mais sur des éléments actifs et passifs d’une branche d’activité déterminée et peut donc à ce titre être volontairement soumis au régime de la scission« .

En outre dans cette affaire, la société Aventis Pharma avait, très certainement par prudence, pris le parti de déposer auprès de la mairie de la commune de Romainville une déclaration d’intention d’aliéner. La commune de Romainville a décidé de préempter une des biens immobiliers. Le tribunal administratif de Cergy Pontoise a jugé à cet égard que la mairie, bien qu’une déclaration d’intention d’aliéner ait été adressé à tort par la société Aventis Pharma, a « entaché sa décision d’une erreur de droit de nature à en entraîner l’annulation. »

A notre connaissance, cette décision n’a pas fait l’objet d’appel.

Reste à voir si cette décision va faire évoluer la pratique de certains notaires prudents qui préféraient, devant une situation juridique incertaine, déposer une déclaration d’intention d’aliéner dans le cadre d’un apport partiel d’actifs soumis au régime des fusions et scissions.

Sarah FLEURY

Avocat

Linklaters Paris

sarah.fleury@linklaters.com